Такое мнение ... высказал партнер юридической фирмы GRATA International Шаймерден Чиканаев
В Казахстане ежегодно увеличивается количество проектов государственно-частного партнерства (ГЧП). В настоящее время в стране заключено более 1,2 тыс. таких договоров. Между тем, по словам партнера юридической фирмы GRATA International Шаймердена Чиканаева в казахстанском законодательстве есть недочеты, которые необходимо откорректировать.
- Какие поправки были внесены в прошлом году в законодательство в сфере государственно-частного партнерства?
- В 2017-2018 году было много поправок, касающихся законодательство в сфере ГЧП. Но не все они, к сожалению, были последовательными и не все в полной мере отвечают требованиям юридической техники. Дело в том, что у каждого министерства было свое видение по поправкам, которые стоило внести в законодательство и зачастую поправки вносятся под конкретные проекты без учета превалирующих норм и принципов права. В результате не прослеживалась какая-то единая генеральная линия, которая связывала бы все инициативы ведомств в логическую цепочку. В итоге в законодательстве появляются несостыковки. Но это характерно не только для ГЧП, а в целом всего законодательства Казахстана.
Например, была внесена поправка в подзаконный акт, согласно которой если по проектам ГЧП местного уровня у акимата не хватает средств, для того чтобы исполнить свои определенные обязательства по договору ГЧП, то в некоторых случаях затраты частного партнера могут быть компенсированы за счет республиканского бюджета. Другими словами, не смотря на то, что договор заключили одно лицо, отвечать по его обязательствам будет, почему-то, другое лицо. Эта поправка напрямую противоречит Бюджетному кодексу и Гражданскому кодексу. Объясню: Республика Казахстан и административно-территориальные единицы, допустим город Алматы, - это разные субъекты права. Соответственно, они не должны отвечать по обязательствам друг друга. Предположу, что поправки, о которых я упомянул, скорее всего, были рассчитаны под какой-то конкретный ГЧП проект и не учли превалирующие нормы в вышестоящих нормативно-правовых актах.
Еще одна актуальная проблема ГЧП – в законодательстве нет четкой формулировки с кем конкретно предприниматель (то есть частный партнер) заключает договор в лице государства . И, соответственно, на данный момент не понятно каким имуществом будет отвечать по своим обязательствам так называемый государственный партнер или концедент.
Например, в Законе РК «О концессиях» написано, что концедент – это государственный орган. Однако государственный орган не является субъектом права, а значит, он не может быть участником гражданско-правовых отношений, в том числе он не может быть стороной договора. Скорей всего, здесь проблема с юридической техникой и законодатель имел в виду, что концедентом может быть Республика Казахстан или административно-территориальная единица в лице соответствующего государственного органа (то есть правительства или акимата).
Рассмотрим, например, проект БАКАД. От лица государства договор концессии, согласно публичной информации, подписало Министерство индустрии и инфраструктурного развития РК. В рамках действующего законодательства, многие толкуют это норму так, что договор заключен с министерством, а не республикой. Но ведь при реализации каких-то рисков по проекту отвечать по ним будет не министерство, у которого как государственного органа своего имущества в принципе нет, а Республика Казахстан всем своим республиканским бюджетом. А значит реальной стороной договора является не министерство (то есть государственное учреждение), а Республика Казахстан.
В Законе о ГЧП же проблема заключается в том, что государственным партнером, исходя из действующего легального определения, на данный момент может быть только Республика Казахстан, но не административно-территориальные единицы. В таком случае непонятно почему в местных проектах ГЧП обязательства «вешаются» на местный бюджет – то есть опять же коллизия норм права, запрещающая Республике и административно-территориальным единицам отвечать по обязательствам друг друга. Также действующая редакция Закона РК "О государственно-частном партнерстве" вводит многих в заблуждение. В частности, в договоре ГЧП может быть несколько государственных партнеров и государственным партнером от своего лица как стороной договора могут выступать юридические лица, пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству – например, АО КТЖ. Во-первых КТЖ действительно в теории может выступить в качестве государственного партнера, но только в качестве представителя Республики Казахстан, а не от своего лица, а значит все права и обязательства принятые КТЖ как представителя будут возлагаться на Республику Казахстан, как единственного возможного в рамках действующего законодательства претендента на роль государственного партнера.
Что касается возможности иметь нескольких государственных партнеров в одном договоре ГЧП – как вы уже наверно поняли, даже если прописано в договоре ГЧП, что несколько различных министерств выступают в качестве разных государственных партнеров, правильно это понимать так, что все эти министерства представляли только одно и то же лицо – Республику Казахстан. А значит по факту государственный партнер может быть только один, но представленный одновременно несколькими представителями. То есть по аналогии как если бы вы выдали доверенность на продажу своей машины нескольким своим друзьям одновременно.
- Но ведь партнером по таким проектам может быть одно из управлений акимата…
- Управление акимата будет действовать от лица субъекта права, то есть например города или области. Допустим, когда в договоре ГЧП указано, что договор заключен с акиматом города Нур-Султан, то нужно понимать, что договор заключен с городом Нур-Султан, от лица которого действует акимат. В этом случае предприниматель и его кредитор должен понимать, что его контрагент будет отвечать по своим обязательствам только местным бюджетом города, а не всем республиканским бюджетом.
- Какую поправку в законодательство нужно внести?
- В законодательстве необходимо прописать, что государственным партнером по проекту ГЧП может быть Республика Казахстан или административно-территориальная единица от лица которых будут действовать правительство, акимат или другие уполномоченные госорганы. Это нужно сделать для того, чтобы у частных инвесторов, которые заключили договор ГЧП, было четкое понимание, кто является их контрагентом.
- Поднимался ли этот вопрос на рабочих группах?
- Насколько мне известно, обозначенные поправки уже рассматриваются.
- Есть ли еще какие-то поправки, которые стоило бы внести в законодательство ГЧП, концессиях?
- В настоящее время возникает путаница с понятиями «договор государственно-частного партнерства» и «договор концессии». В настоящее время заключается очень много проектов, которые имитируют формат ГЧП. Акиматы стараются подвести под формат ГЧП многие проекты, которые по своей природе можно было реализовать с помощью госзакупок. Всему виной KPI по количеству введенных ГЧП проектов, который устанавливается для каждого региона. Между тем, у местных исполнительных органов должно быть четкое понимание, какие проекты должны быть реализованы в формате ГЧП, а какие нет. К примеру, в Казахстане через государственно-частное партнерство можно и нужно ремонтировать дорожную инфраструктуру, переформатировать жилищно-коммунальное хозяйстве (системы водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения), так как такие проекты предполагают более сложные схемы по распределению рисков между государством и частным бизнесом, чем государственные закупки, а также предполагают возможность получить эффект от инноваций и предприимчивости частного бизнеса.
- По вашим оценкам, как изменится законодательство, затрагивающим проекты ГЧП?
- Считаю, что Закон РК «О государственно-частном партнерстве» и Закон РК «О концессиях» необходимо объединять. Эти законы дублируют друг друга. Предполагаю, что в ближайшие 2-3 года вместо количества будет качество ГЧП проектов и мы наконец-то увидим больше проектов в сфере ЖКХ, транспорте и здравоохранении, а не только садики. Дело в том, что уже в настоящее время акиматы нарушают свои договоренности по ГЧП проектам, так как не правильно планируют свои бюджеты и гонятся за количеством, а не качеством. В результате все риски за такие проекты ложатся на государственный или местный бюджеты. Поэтому, по моим прогнозам, в ближайшие 1-2 года появится судебная практика по оспариванию конкурсов и договоров ГЧП, признанию их недействительными. Дело в том, что за последние два года в регионах было заключено достаточно много плохо структурированных договоров ГЧП.
- Какие проекты по ГЧП заключаются чаще всего?
- По данным Министерства национальной экономики РК более 50% проектов ГЧП - это детские сады.
